Selon nous, cette affirmation est inexacte, et les tribunaux peuvent recourir à la théorie des vices cachés pour les logiciels, toutefois il semblerait que cette application soit assez délicate à mettre en oeuvre.
L’application de cette théorie semble donc possible si le logiciel est l’objet d’un contrat d’entreprise et présente une certaine originalité lui permettant de bénéficier d’une protection.
Ainsi, les contrats ayant pour objet ce type de bien peuvent s’analyser en contrat de vente ou de louage où la garantie des vices cachés trouve à s’appliquer.
Cette consécration est lourde de conséquences car les logiciels peuvent souvent comporter des bogues qui n’apparaîtront que bien après les premières utilisations du bien.
L’article 1641 du code civil que : « le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l’usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage que l’acheteur ne l’aurait pas acquise, ou n’en aurait donné qu’un moindre prix, s’il les avait connus ».
Le vice doit être en tout état de cause inhérent au logiciel et ne doit pas être du à une mauvaise utilisation de ce dernier. La difficulté réside donc dans le fait de connaître l’origine des anomalies, altérations, bogues du système, il s’agit de déterminer précisément les causes de la défectuosité du logiciel, ce qui est loin d’être toujours évident et se révèlent long et onéreux (par exemple si l’on doit recourir à une expertise).
Ensuite, il s’agira de démontrer la gravité du vice : indisponibilité du système informatique, mauvais fonctionnement du logiciel. Cet élément sera sans doute plus facile à démontrer.
Dans tous les cas, il est recommandé d’agir rapidement une fois la découverte du vice.
Le problème de la mise en oeuvre du principe des vices cachés aux logiciels a notamment été soulevé à l’occasion du passage en l’an 2000.